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“Soy una empresa pequeña a mí no me investigan” o, “mi participación en ese mercado es menor a mí no me investigan”, es una creencia errónea que algunas personas tienen respecto de las facultades de inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) en su rol de autoridad nacional de protección de la competencia. Los siguientes ejemplos evidencian por qué esta es una percepción equivocada.

• Algunos casos de la SIC que controvierten esta creencia

Uno de los elementos jurídicos que suelen discutirse en estos casos tiene que ver con el concepto de “significatividad” de la conducta investigada. Según la Ley 1340 de 2009, la SIC atenderá aquellas reclamaciones o quejas que pudieran ser significativas para alcanzar los propósitos de las actuaciones administrativas en materia de competencia económica, esto es: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica. De esta disposición se desprende que la SIC cuenta con bastante amplitud para decidir qué conductas son o no significativas. Veamos:

• Agencias de casting (Resolución 30300 de 2016)

El caso se refiere a cinco agencias de casting que acordaron la fijación mínima de las tarifas que cobraban por algunos de sus servicios. Las agencias también concertaron mecanismos de seguimiento para amonestar a aquellos cartelistas que incumplieran las tarifas acordadas.

La defensa señaló que la conducta carecía de significatividad en el mercado. Sin embargo, la SIC desechó este argumento con fundamento en dos consideraciones: (i) la evaluación de la significatividad corresponde a la Delegatura para la Protección de la Competencia al momento de decidir si abre o no una investigación formal—que valga decir, es un momento procesal que no está abierto a la controversia directa de los investigados—; y (ii) las agencias investigadas no lograron probar que su participación en el mercado era marginal y, además, el acuerdo tenía una vocación expansiva que buscaba atraer a más agencias para que se acogieran a las condiciones de concertación de tarifas.

• Caso ASE – Mercado de mantenimiento y adecuación locativa de instalaciones (Resolución 30415 de 2021)

Este caso se refiere a una colusión de varios agentes de mercado en numerosos procesos de contratación estatal relacionados con el mantenimiento y adecuación locativa de instalaciones. La SIC encontró que el acuerdo se materializó mediante distintas actuaciones que reprochó como anticompetitivas.

En esta ocasión, la defensa de los investigados también cuestionó la significatividad de la conducta. Una vez más, la SIC desestimó este argumento precisando que, para evaluar la significatividad, la autoridad de competencia puede recurrir a distintos criterios. Al respecto la SIC precisó que la significatividad no se define únicamente con base en la participación de los investigados y el tamaño del mercado relevante. Además, puntualizó la SIC que, tratándose de procesos de contratación estatal, la valoración de la significatividad se circunscribía a la “idoneidad que la conducta tuvo para afectar esos procesos” (Informe motivado No. 154605 de 2020)

• Consideraciones para pequeñas empresas o con participación relativamente pequeña en el mercado

Sin importar el tamaño de su empresa o su participación en el mercado, lo cierto es que la SIC tiene amplias facultades para iniciar investigaciones por presuntas prácticas restrictivas de la competencia. Por lo tanto, conviene que las empresas consideren lo siguiente:

1. Adquiera conocimientos básicos sobre el derecho de la competencia: Consulte los materiales educativos de protección de la competencia que publica la SIC en https://www.sic.gov.co/centro-de-publicaciones?field_global_topic_tid=8199&field_anos_p_value=All

2. Comparta este artículo con sus empleados, así como los materiales pedagógicos indicados en el punto anterior.

3. La SIC evalúa la significatividad de la conducta de forma discrecional. Esta circunstancia hace que la SIC pueda iniciar muchas investigaciones en distintos mercados con agentes económicos de distintos tamaños.

4. La SIC suele adoptar una postura más rigurosa tratándose de posibles conductas anticompetitivas en procesos de contratación estatal. Por ejemplo, incluso si su participación en una figura asociativa es porcentualmente pequeña, la SIC podría investigarlo.

Ahora bien, el hecho de que se inicie una investigación no quiere decir que la SIC necesariamente vaya a sancionar la conducta. De acuerdo con las circunstancias de modo, tiempo y lugar, existen distintos aspectos jurídicos y probatorios que deben evaluarse en cada caso.

En conclusión, la creencia de “Soy una empresa pequeña a mí no me investigan” o, “mi participación en ese mercado es menor a mí no me investigan”, es una que debería desaparecer del panorama de evaluación de riesgo de las empresas. Aunque la aproximación de la autoridad de competencia al concepto de significatividad puede ser objeto de muchos cuestionamientos, en la práctica el ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control de la SIC sugieren que empresas y mercados pequeños, pueden ser materia de investigación por parte de la autoridad de competencia.

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