¿Qué es el control competitivo y por qué debería importarle a su empresa?
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- ¿Qué es el control competitivo en el Régimen de Protección de la Competencia?
La ley lo define como la “posibilidad de influenciar directa o indirectamente la política empresarial, la iniciación o terminación de la actividad de la empresa, la variación de la actividad a la que se dedica la empresa o la disposición de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa.” (Num. 4, art. 45, D. 2153/1992)
En términos más sencillos, el control competitivo se manifiesta siempre que una empresa pueda actuar sobre el desempeño y desarrollo competitivo de otra en el mercado.
- Le interesa a la Autoridad de Competencia y debería importarle a su empresa
¿Por qué es importante? Porque puede ser relevante desde la óptica del derecho de la competencia en por lo menos dos circunstancias: (i) la consolidación del control de una empresa sobre otra podría implicar una integración empresarial con la correlativa obligación de informar a la Superintendencia de Industria y Comercio (Autoridad de Competencia) la operación de integración; (ii) en la participación de procesos de selección estatal en los que dos o más empresas se presentan como competidores pero en realidad podrían no serlo por estar sometidas al control de una empresa.
En ambos casos, no informar la operación de integración o participar en procesos de selección estatal sin que se garantice la independencia y autonomía de los competidores, podría implicar investigaciones y multas cuantiosas.
- El control competitivo no siempre coincide con el control societario
¿Cómo voy a tener control competitivo sobre una sociedad por acciones simplificada si solo tengo el 5% de la compañía? Ojo, desde la perspectiva de la libre competencia bien podría ocurrir que una persona o empresa solo tenga el 5% de las acciones en una sociedad y, pese a ello, en la práctica el titular del 5% define qué personas se contratan en la empresa controlada, qué productos o servicios se lanzan al mercado y en qué procesos de contratación estatal se presenta una, dos o más empresas. En este último supuesto puede ocurrir que dos de esas empresas sean controladas por el mismo individuo y esa circunstancia puede ser problemática para la libre competencia de cara a un proceso de contratación estatal.
- Existen distintas modalidades de control competitivo
No siempre una sola empresa controla a otra u otras. Puede ocurrir que dos empresas controlen a una o más empresas. Ciertamente, el control puede ser exclusivo o conjunto y positivo o negativo. Es importante comprender cuál o cuáles de estos se dan en una u otra circunstancia específica para valorar sus implicaciones. Por ejemplo, el control negativo podría exteriorizarse mediante el veto o bloqueo de una decisión competitiva en una empresa. Pero como se trata de un derecho de veto, no siempre se utiliza y, en casos como este, el control puede no ser evidente.
Establecer cuándo hay realmente un control competitivo puede ser desafiante en la práctica. La complejidad de las estructuras empresariales, la forma en la que se toman las decisiones en ellas y, paradójicamente en algunos casos, la falta de estructuras administrativas formalmente establecidas en empresas pequeñas o medianas, pueden dificultar la caracterización de la existencia o tipo de control.
En cualquier caso, las empresas deben evaluar con cuidado cuándo se están dando los supuestos de un control competitivo, pues ello podría implicar riesgos de una integración empresarial no informada o de posibles conductas anticompetitivas en la contratación estatal. Estas situaciones exponen a las empresas a multas que podrían evitarse.
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