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¿Es legal la cooperación entre competidores en procesos de selección estatal? Depende. Siempre es prudente analizar cada caso en concreto para evaluar si cooperar en uno o algunos procesos de contratación estatal es legal o no. De cualquier forma, si usted está pensando en aliarse con algún competidor, mediante una figura asociativa como lo es un consorcio o una unión temporal para participar en un proceso de contratación estatal, debería considerar al menos lo siguiente:

• La regla general

Los competidores deben rivalizar y comportarse como agentes de mercado autónomos e independientes. Este comportamiento implica que cada agente de mercado debe utilizar todos los factores legítimos de competencia (precios más bajos, calidad del bien o servicio, etc.) que estén a su alcance, para resultar adjudicatario del contrato estatal de su interés.

• Excepciones

Sin perjuicio de la regla general, algunas personas o empresas pueden estar interesadas en aunar esfuerzos y lograr eficiencias que las hagan más competitivas en un proceso de selección estatal, por ejemplo, mediante figuras asociativas como lo son los consorcios o las uniones temporales. En tal sentido, desde la perspectiva de la libre competencia económica, es relevante tener en cuenta lo siguiente:

– Vehículo de competencia: La correspondiente figura asociativa deberá ser un vehículo para genuinamente rivalizar con otros agentes de mercado en el proceso de selección estatal. Preferiblemente, la figura asociativa debería significar, además, mayores presiones competitivas sobre otros agentes interesados en el proceso de selección estatal.

– Ejecución del contrato estatal: Como regla general, es la figura asociativa con sus integrantes quienes deberán ejecutar el contrato una vez este sea adjudicado. En algunas ocasiones, el adjudicatario del contrato termina ejecutando el contrato estatal con otros competidores que no hicieron parte de la figura asociativa y que también participaron en el proceso de selección estatal correspondiente y eso puede ser muy problemático desde la óptica de la libre competencia.

– Temporalidad: El uso de figuras asociativas con un grupo de competidores en distintos momentos del tiempo no debería ser una práctica reiterada y sistemática, puesto que así se puede incrementar el riesgo de prácticas anticompetitivas en la contratación estatal. Además, estas figuras asociativas por definición son alianzas temporales que no buscan perpetuarse en el tiempo. Por lo tanto, tan pronto los integrantes de la figura asociativa ejecuten el contrato estatal del cual resultaron adjudicatarios, deberían volver a rivalizar por otros contratos estatales en el futuro.

– Consideraciones económicas y procompetitivas: El uso de figuras asociativas debe responder a intereses genuinos de competencia como reducir costos, obtener eficiencias, hacer sinergias que mejoren la calidad de bienes o la prestación de servicios, sumar especialidades, y complementar servicios, entre otros.

– Beneficios para el Estado como consumidor: La reducción de costos y eficiencias deberían reflejarse en que el Estado como consumidor pague un precio más bajo por el bien o servicio.

– Programa de cumplimiento: Los integrantes de la figura asociativa deberían contar con un programa de cumplimiento en materia de libre competencia, que considere aspectos específicos de las empresas que contratan con el Estado y que mitiguen los riesgos de prácticas anticompetitivas.

– Información comercialmente sensible: Un aspecto particularmente delicado se refiere a la información que los integrantes de la figura asociativa hayan compartido para lograr la adjudicación y aquella que hayan intercambiado durante ejecución del contrato estatal. Los integrantes de la figura asociativa deberían tomar precauciones para que esa información no sea de aquella que pueda afectar la competencia en el futuro, por ejemplo, información que pueda facilitar la colusión.

En conclusión, las figuras asociativas pueden ser muy beneficiosas para quienes las integran en tanto que pueden ayudar al objetivo de resultar adjudicatarios del contrato estatal correspondiente. De cualquier forma, para evitar restricciones de la libre competencia, las empresas deberían tener en cuenta como mínimo las consideraciones aquí presentadas, así como aquellas particularidades de las empresas y del proceso de contratación estatal específico.

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