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La posibilidad de terminar en la cárcel por delatar un acuerdo colusorio en la contratación estatal reduce los incentivos para delatar en Colombia. Ciertamente, existe un problema de coordinación entre el derecho de la competencia en el ámbito administrativo y el derecho penal.

El artículo 410A del Código Penal colombiano tipifica los acuerdos anticompetitivos en ciertas modalidades de contratación estatal y establece penas de prisión, multa y inhabilidad para contratar con el Estado. En el parágrafo del artículo se incluye la posibilidad de reducir la pena de prisión hasta en una tercera parte, una reducción en una cuarta parte de las multas, así como una disminución de la inhabilidad mencionada, en los casos en los que haya existido una delación y se encuentre en firme la exoneración total de la multa a imponer por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio.

Existen al menos dos posibles salidas a este problema de coordinación. Una alternativa consiste en intentar armonizar los incentivos del programa de beneficios por colaboración en el derecho administrativo y el derecho penal. Esta armonización en principio se obtendría si quien delata ante la autoridad de competencia—una autoridad administrativa—tiene la garantía de que no será castigada por un juez penal. Sin embargo, por diversas razones, este grado de coordinación es difícil. Una de ellas se refiere a que intervienen autoridades de distintas ramas del poder público con funciones y poderes muy diversos (autoridad de competencia, Fiscalía, jueces penales).

Por lo tanto, me inclino por la segunda alternativa consistente en despenalizar la colusión en la contratación estatal. Primero, existen razones de orden constitucional que plantean algunas dudas sobre el artículo 410A del Código Penal. De hecho, dicho artículo se encuentra actualmente bajo control constitucional y se está a la espera de una decisión importante a respecto por parte de la Corte Constitucional. Uno de los argumentos que se han planteado es que el artículo 410A vulnera los principios de proporcionalidad y razonabilidad. Ciertamente, parece que debería ser la última alternativa para sancionar la colusión en el Régimen de Protección de la Competencia, la cual debería ser una conducta administrativa y no penal, ya que el juez de la justicia penal no tiene la formación de investigar y sancionar esta conducta.

Desde esta perspectiva, no sería razonable, necesario ni proporcional, mantener el delito de colusión.

Segundo, el delito 410A vulneraría el principio de non bis in idem. No es este el espacio para discutir el alcance de este principio en el ordenamiento jurídico colombiano. Sin embargo, al margen de varias discusiones relevantes, lo cierto es que una persona podría terminar sancionada administrativamente por la autoridad de competencia y, adicionalmente, incluso si decide delatar, por la justicia penal.

Tercero, desde una perspectiva del derecho administrativo sancionatorio y teniendo una óptica pragmática, dudo que en el mediano plazo Colombia pueda armonizar la actuación de la autoridad de competencia con las autoridades del ámbito penal. La estructura constitucional colombiana dificulta las reformas necesarias para lograr dicha armonización.

En consecuencia, convendría despenalizar el artículo 410A, priorizando así la labor y experiencia de la autoridad de competencia. La efectividad del programa de beneficios por colaboración, así como el garantismo del ordenamiento constitucional. En el corto plazo, la Corte Constitucional tiene la última palabra.