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En el Régimen de Protección de la Competencia se le asignó a la Superintendencia de Industria y Comercio, en su rol de Autoridad Nacional de Competencia, la facultad de pronunciarse sobre proyectos de regulación estatal con incidencia en los mercados. Desde la perspectiva de la protección de la libre competencia económica, esto le permite a la Superintendencia de Industria y Comercio revisar un buen número de regulaciones potencialmente restrictivas de la libre competencia económica para contrarrestar los posibles excesos regulatorios del Estado. En tal sentido, la abogacía de la competencia es un poderoso mecanismo de contrapeso en contra de las regulaciones que desconocen la libre competencia económica.

La Corte Constitucional (C-535 de 1997) ha sido muy elocuente poniendo a la libre competencia económica en un lugar privilegiado en el ordenamiento jurídico:

“La libre competencia, desde el punto de vista subjetivo, se consagra como derecho individual que entraña tanto facultades como obligaciones. En una perspectiva objetiva, la libre competencia adquiere el carácter de pauta o regla de juego superior con arreglo a la cual deben actuar los sujetos económicos y que, en todo momento, ha de ser celosamente preservada por los poderes públicos, cuya primera misión institucional es la de mantener y propiciar la existencia de mercados libres. La Constitución asume que la libre competencia económica promueve de la mejor manera los intereses de los consumidores y el funcionamiento eficiente de los diferentes mercados.” (destacado fuera de texto)

Por lo tanto, las entidades regulatorias deben ser consecuentes con la importancia de la libre competencia económica y, una de las maneras de reconocer esa importancia es justamente acatando el deber de informar a la Superintendencia de Industria y Comercio los proyectos de regulación estatal con incidencia en la libre competencia. Así mismo, es fundamental y obligatorio que las entidades regulatorias, en la parte considerativa de este tipo de proyectos de regulación: (i) indiquen si consultaron a la Superintendencia de Industria y Comercio; (ii) precisen si esta expidió un concepto; y (iii) si fue así, expliquen si acogieron o no las recomendaciones de la autoridad de competencia si las hubo y, de no haberlas acogido, están obligadas a explicar detallada y suficientemente cuáles fueron las razones para apartarse de las recomendaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio. Así lo ratificó el Consejo de Estado en Sentencia del 17 de octubre de 2023:

“Lo anterior no pretende de ningún modo tornar en obligatorias las recomendaciones de la SIC, pues este no fue el sentido previsto por el legislador, pero, si bien estas no son vinculantes, sí resulta obligatorio que, al momento de expedir el acto de regulación, el ente regulador deba dejar constancia expresa sobre si consultó a la SIC y si esta entidad emitió o no recomendaciones; además, ante la formulación de estas observaciones sobre la incidencia en la libre competencia económica, la entidad puede apartarse, pero “deberá manifestar de manera expresa dentro de las consideraciones de la decisión los motivos por los cuales se aparta” y, como consecuencia, la argumentación de la autoridad de regulación para separarse de dicho concepto ha de ser no solo expresa sino suficiente, basada en razones constitucionales y legales de mayor peso que determinan la necesidad de expedir la regulación, al margen de las consideraciones que le han sido expuestas por la Superintendencia.”

Pese a lo anterior, las entidades regulatorias en muchas ocasiones obvian estas cargas. Una revisión rápida de algunas normas recién expedidas, sustentan esta afirmación. Por ejemplo, en la parte considerativa del Decreto 2016 de 2023 del Ministerio de Salud y Protección Social “Por el cual se modifica el Decreto 1500 de 2007 y el Decreto 2270 de 2012 en relación con el Sistema Oficial de Inspección, Vigilancia y Control de la Carne y Productos Cárnicos Comestibles y se dictan otras disposiciones”, no se observa una justificación detallada y suficiente respecto de a una de las recomendaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio en concepto del 5 de septiembre de 2023. En la parte considerativa del decreto en mención simplemente se señaló lo siguiente: “En cuanto a las excepciones al transporte de carne refrigerada, se incluirá la respuesta en el informe global a ser publicado.” Comoquiera que el deber amplio y suficiente de motivación es evidentemente en la parte considerativa del acto administrativo, no basta con remitirse a justificaciones o documentos que no consten en esa parte del acto administrativo. En consecuencia, este decreto podría adolecer de nulidad por expedición irregular o por vicios de forma.

Así las cosas, para que los agentes económicos y los ciudadanos en general puedan usar la abogacía de la competencia como un mecanismo de contrapeso para defender las libertades económicas y la libre competencia económica pueden adelantar acciones como las siguientes:

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