Hacia finales del 2023 la Rama Ejecutiva del Orden Nacional en Colombia había expedido un promedio de 24.1 normas diarias ¿Qué puede hacer la abogacía de la competencia por las empresas en este contexto regulatorio?
Esta es la cifra que el Observatorio de Mejora Normativa del Departamento Nacional de Planeación (DNP) publicó en el último Reporte de Producción Normativa de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional 1 disponible en la página del DNP. Según el mismo informe, durante todo el 2022, el promedio diario fue de 17.98. De este modo, finalizando el 2023, la producción normativa de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional evidenciaba un promedio diario más alto que el observado durante el 2022.
En este contexto de importante actividad regulatoria, la abogacía de la competencia ocupa un lugar relevante para los mercados, las empresas y para la sociedad en general. La función de abogacía de la competencia tiene varios componentes, pero quizás uno de los más importantes es la facultad que tiene la Superintendencia de Industria y Comercio, en su rol de Autoridad Nacional de Competencia (SIC), de revisar los proyectos de regulación estatal para hacer recomendaciones no vinculantes sobre cómo eliminar el potencial impacto anticompetitivo de dichos proyectos2.
Así las cosas, las empresas pueden encontrar en la abogacía de la competencia una oportunidad para defender sus intereses cuando el Estado, como puede—o suele— ocurrir, interviene indebidamente los mercados generando distorsiones que, de forma injustificada, hacen la vida de las empresas más difícil. En principio, el Estado debería intervenir la economía mediante sus regulaciones solo cuando exista una necesidad debidamente justificada que así lo amerite. Desde la teoría económica se suele hablar de las fallas de mercado como una de las motivaciones que justifican una intervención regulatoria estatal3. No obstante, en la práctica, muchas regulaciones son inapropiadas, no resuelven fallas de mercado y, muchas veces, producen fallas de gobierno, las cuales, a su vez, pueden incrementar las dificultades para emprender en el país, por ejemplo, erigiendo barreras legales injustificadas que impiden que pequeños o medianos competidores puedan ingresar a los mercados. Dicho sea de paso, lo deseable sería que las entidades regulatorias elaboraran antes de cualquier intervención un análisis costo-beneficio del potencial impacto de sus proyectos de regulación.
En línea con lo anterior, las empresas pueden enviar sus comentarios4 a las autoridades regulatorias para poner de presente cómo una regulación en particular afecta sus intereses legítimos para competir y, de paso, ayudar así a la SIC en su rol de protección de la competencia. Con este fin, lo recomendable es que las empresas estructuren muy bien sus observaciones con fundamento en análisis jurídico-económicos robustos y convincentes para que después la SIC los pueda incorporar en sus propios análisis con mayor contundencia. Recuérdese que cuando una entidad regulatoria envía un proyecto de regulación para revisión de la SIC, aquella debe adjuntar con dicha solicitud los comentarios de terceros interesados5 (por ejemplo, las empresas).
Con un promedio diario de normas de 24.1, es altamente probable que los reguladores intervengan los mercados cuando no es estrictamente necesario o descuiden consideraciones sobre la protección de la competencia que, a su vez, son fundamentales para proteger los mercados y la libre particiación de las empresas que interactúan en estos.
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1. Cfr. Reporte_OMN_Producción_Normativa.pdf (dnp.gov.co)
4. D. 1273/2020, art. 2.
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