Aunque el incidente diplomático con Estados Unidos tuvo un final por ahora feliz, la corta pero intensa crisis es un campanazo que merece mucha atención. Por esta razón, quiero aprovechar la amenaza de medidas retaliatorias que momentáneamente anunció el presidente de Colombia Gustavo Petro encaminadas a incrementar en un 25% los aranceles sobre las importaciones de Estados Unidos hacia Colombia, para referirme a la necesidad de surtir el trámite de abogacía de la competencia al momento de imponer aranceles vía decreto.

Desde una perspectiva del derecho de la competencia los incrementos de aranceles son generalmente nocivos para la libre competencia. Hay muchas razones, pero hay una muy sencilla. Los principales perjudicados son los consumidores que al final soportan los aranceles vía aumento del precio final que pagan por adquirir los productos afectados. Si uno de los objetivos de la Ley de Competencia es proteger a los consumidores, entonces los aranceles son un problema para el derecho de la competencia. Adicionalmente, y aquí la afectación directa a la competencia: el aumento de un arancel crea una distorsión artificial en los mercados que puede proteger a unos competidores en perjuicio de otros. Sin hacer un análisis concreto, los importadores de productos de Estados Unidos que tengan competencia nacional se van a enfrentar a condiciones desiguales por cuenta de una distorsión creada por un decreto.

En consecuencia, planteo la pregunta central de esta entrada ¿Puede el Gobierno Nacional aumentar aranceles sin surtir el trámite de abogacía de la competencia? Yo creo que no, por tres razones:

1.          Las discusiones y decisiones del Comité Triple A no sustituyen el trámite de abogacía de la competencia

El Decreto 1888 de 2015 modificó el Decreto 3303 de 2006 que establece las funciones del Comité de Asuntos Aduaneros, Arancelarios y de Comercio Exterior (Comité Triple A). La modificación consistió en darle voz y voto a la Superintendencia de Industria y Comercio en las discusiones del Comité Triple A, entre esas, la de votar sobre si se deben o no aumentar aranceles sobre ciertas importaciones.

Algunos piensan que, por tener ahora la Superintendencia de Industria y Comercio voz y voto, el trámite de abogacía de la competencia no es necesario. Disiento de esta postura porque el artículo 7 de la Ley 1340 de 2009 está reglamentado por el Decreto 2897 de 2010 que establece la obligación de informar, en los precisos términos establecidos en el decreto, los proyectos de regulación estatal que tengan incidencia en la competencia. El trámite de abogacía permite entre otras cosas, que sea la Delegatura para la Protección de la Competencia que analice detenidamente los efectos de una regulación posiblemente restrictiva de la competencia, gracias, además, al envío de distintos documentos que ilustran a la autoridad de competencia sobre las razones jurídicas y económicas que justificarían, en este caso, el incremento de los aranceles. Este trámite permite, entre otras cosas, que los terceros interesados puedan presentar comentarios directamente encaminados a debatir si la regulación sería o no restrictiva de la competencia. En otras palabras, hay todo un debate democrático pausado, de publicidad y transparencia, que le permite a la autoridad de competencia razonar cuidadosamente sobre las implicaciones de medidas potencialmente restrictivas de la competencia.

2.         Una orden presidencial de aumentar aranceles tampoco está exenta del trámite de abogacía de la competencia

Incluso si el Presidente ordenara incrementar los aranceles y alguien concluye que el decreto ya no es del Ministerio de Comercio Industria y Turismo, sino del Presidente, este tampoco está exento del trámite. Insisto, estas conclusiones se derivan principalmente de la Ley 1340 de 2009 y se apoyan en sus decretos reglamentarios. Pues bien, el Decreto 1609 de 2015, incorporado en el Decreto 1081 de 2015, esto es, el Decreto Único Reglamentario del Sector de la Presidencia de la República, reafirma en el artículo 2.1.2.1.9 la obligación de surtir el trámite de abogacía de la competencia.

En consecuencia, las conclusiones del numeral anterior, aplican también en este caso.

3.         Los aranceles inteligentes del Plan Nacional de Desarrollo 2022-2026

El artículo 259 de la ley que expidió el Plan Nacional de Desarrollo (LPND) incorporó los aranceles inteligentes y medidas de defensa comercial. Este artículo pareciera darle suficiente amplitud al Gobierno Nacional para obrar si mayores contrapesos y con fundamento en variadas situaciones.

Aun así, y sin analizar de fondo si en este caso estábamos ante un arancel inteligente ¿Puede el Gobierno Nacional omitir el trámite de abogacía de la competencia? La respuesta es, una vez más, que no, porque la LPND no derogó la Ley 1340 de 2009 ni excepcionó su aplicación y, en todo caso, la Ley 1340 de 2009 es la ley creadora del Régimen de Protección de la Competencia, por el cual se regulan íntegramente las materias relacionadas con este tema (L. 1340/2009, art. 4).

Con todo, el artículo 259 del LPND no es un cheque en blanco para que el Gobierno Nacional pueda tomar cualquier medida en materia arancelaria. La aplicación de este artículo creemos tiene las siguientes finalidades o condiciones:

3.1. Equilibrio en condiciones de competencia: implica al menos precisar que un sector está viéndose afectado e impedido para competir por prácticas en otro Estado. Debe mostrarse el desequilibrio económico frente al sector.

3.2. Prácticas desleales que benefician importaciones: pueden ser prácticas de empresas o de Estados distorsionando el comercio.

3.3. Maniobras contrarias al libre comercio: toda práctica que distorsione y restrinja el comercio y que afecte intereses colombianos. Puede ser una restricción al comercio o un subsidio distorsionante.

Además, el Gobierno podría tomar medidas por situaciones que:

3.4. Afecten la soberanía alimentaria colombiana: toda práctica extranjera que afecte de manera sustancial la capacidad de Colombia de autoabastecimiento alimentario.

3.5. Afecten el adecuado funcionamiento del mercado: toda actuación de soberanía extranjera que distorsione el mercado internacional y afecte intereses colombianos.

3.5. Afecten la seguridad nacional de Colombia.

Con el fin de alcanzar estas finalidades el Gobierno podría (i) adoptar medidas restrictivas; (ii) adoptar medidas de fomento. Además, las medidas deben respetar la Constitución y las normas vigentes, como lo es precisamente, el Régimen de Protección de la Competencia.

Así mismo, las medidas deben resguardar las obligaciones y las excepciones internacionales. Esto es, frente a una obligación internacional se deben cumplir con los requisitos del Artículo XX GATT o XIV GATS y/o Artículo XXI GATT o XIV Bis GATS. Lo anterior se exceptúa en el caso de una acción directa de soberanía extranjera contra intereses colombianos, que no esté controlada por un mecanismo de solución de controversias comercial. En ese caso se puede adoptar una medida espejo o recíproca para proteger los intereses colombianos afectados.

Además, todo lo expuesto aplica dependiendo de que la crisis en cuestión no haya sido causada por el Gobierno Colombiano en el contexto de la teoría del hecho propio y la imposibilidad de alegar la propia culpa.

Finalmente, y, de cualquier forma, el artículo 7 de la Ley 1340 de 2009 impone la obligación de motivar los actos administrativos cuyos efectos puedan ser restrictivos de la competencia. Un arancel casi nunca supera un examen juicioso desde la perspectiva de la libre competencia por las razones indicadas al inicio de este artículo. En consecuencia, el Gobierno Nacional o la autoridad regulatoria correspondiente debe incluir en la parte motiva si consultó a la Superintendencia de Industria y Comercio, así como la opinión de esta entidad sobre si los aranceles restringen o no la libre competencia y las razones por las cuales la autoridad regulatoria correspondiente decidió apartarse de la opinión de la autoridad de competencia, de ser el caso. La adecuada motivación permitirá evaluar a los interesados si el decreto se adecuó o no al artículo 333 de la Constitución Política.