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Tres principios de la contratación estatal relacionados con la libre competencia económica

Por: Ismael Beltrán Prado / Socio Competencia Legal

Fotografía diseñada por Freepik

Los principios generales del derecho cumplen varias funciones[1] pero, además, son increíblemente útiles—aunque su definición exacta es materia de álgidos debates teóricos[2]— para que las personas guíen sus acciones de forma armónica con el ordenamiento jurídico.

Algo semejante puede decirse de los principios de la contratación estatal[3] y de la función pública—de la mano con los principios generales del derecho—pues son fundamentales y están intrínsecamente relacionados con el Régimen de Protección de la Competencia. Por esta razón, es frecuente que la Superintendencia de Industria y Comercio acuda a dichos principios para evaluar si una conducta, bien sea de una empresa o de cualquier agente de mercado, es o no anticompetitiva.

Adicionalmente, es importante destacar que los principios son tan importantes para la contratación estatal que, de hecho, la Ley 80 de 1993 se considera un estatuto de principios[4].

En consecuencia, cualquier empresa que desee proveer bienes y servicios al Estado, debe tener en cuenta por lo menos estos tres principios en el marco de los procesos de selección estatal y mitigar así el riesgo de investigaciones y sanciones por prácticas restrictivas de la competencia: el principio de igualdad, el principio de transparencia y el principio de selección objetiva.

Adicionalmente, es pertinente precisar que, si bien los principios suelen explicarse desde la perspectiva de la administración pública, ello no significa que no apliquen al comportamiento de los particulares. En efecto, dependiendo de la adecuación típica que efectúe la Superintendencia de Industria y Comercio de una conducta anticompetitiva, esta puede involucrar tanto a particulares como a las entidades públicas y a sus funcionarios.

Así las cosas, a continuación, explico cada principio—los cuales valga decir, están estrechamente relacionados entre sí—, así como su importancia para la libre competencia económica.

• El principio de igualdad

De la aplicación del principio de igualdad (art. 13, C.P.) a la contratación estatal y a la libre competencia económica, se desprende que cualquier competidor interesado en participar en un proceso de selección debe tener la garantía de que puede hacerlo sin discriminaciones caprichosas[5] y con las mismas oportunidades de cara al proceso de selección. Por ejemplo, si para competir por un contrato estatal, algún competidor se aprovecha de una ventaja artificial y como consecuencia de ella resulta seleccionado[6] y no, por su propio mérito, el Estado, los demás competidores del proceso y la sociedad en general, se privan de la posibilidad de seleccionar al mejor contratista.

Nótese cómo el principio de la igualdad es entonces central en el resguardo de la libre competencia, pues es de esta manera que se configura una “cancha pareja” para que cada empresario desarrolle su potencial competitivo para acreditarle al Estado por qué es el mejor.

• El principio de transparencia (L. 80/1993, art. 24, modificado por la L. 1150/2007)

Este principio busca que la administración actúe “con total imparcialidad contrario a consideraciones subjetivas y caprichosas”[7] [8] y, además, con pulcritud y claridad[9]. Una empresa y un funcionario público podrían desconocer el principio de transparencia si, por ejemplo, el segundo filtra al primero información con carácter confidencial referida a los prepliegos, antes de que otros competidores la conozcan, con lo cual se beneficiaría de manera caprichosa a un competidor en perjuicio de otros. Como consecuencia de este actuar, se afectaría también el principio de igualdad, pues las condiciones para seleccionar al mejor contratista se alterarían y, por lo tanto, se desconocería también el principio de selección objetiva como paso a explicar.

• El principio de selección objetiva (L. 1150/2007, art. 5)

Como he señalado, todos los principios mencionados guardan una estrecha relación. En el caso del principio de selección objetiva esta particularidad es bien notoria. El principio de selección objetiva se refiere a que la entidad estatal escoja, libre de consideraciones subjetivas, la oferta que le sea más favorable. De este modo, cuando se afecta el principio de igualdad y el de transparencia, es difícil que se materialice la selección objetiva[10], puesto que, el desconocimiento de la igualdad y la transparencia desvirtúan también la libre competencia en la medida en que producen unas condiciones de competencia que no corresponden con la realidad del mercado y que exaltan de forma artificial a unos competidores en detrimento de otros.

En conclusión, los principios mencionados son trascendentales para adecuar el comportamiento de los competidores a los mandatos de la ley de contratación estatal y de la libre competencia. Por lo tanto, las empresas y personas interesadas en participar en la contratación estatal de manera armónica con el Régimen de Protección de la Competencia, deberán plantearse especialmente antes y durante el proceso de selección, si su comportamiento está siendo guiado por los principios de igualdad, y de transparencia[11], de forma tal que el principio de selección objetiva pueda materializarse plenamente.

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[1] Medellín, Carlos. La interpretatio iuris y los principios generales del derecho. Bogotá, D.C.: Legis Editores S.A., 2015, p. 41: “Las funciones creadora, integradora e interpretadora de los principios jurídicos tienen diferente aplicación, fuerza y pertinencia a la hora de juzgar una ley, proteger un derecho fundamental, juzgar un acto administrativo o elaborar un concepto en la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. La funcionalidad de los principios cuando se aplican en asuntos civiles laborales, penales, contencioso administrativos, tributarios, contractuales, extracontractuales y electorales se constriñe (aunque no totalmente) a la interpretación de las normas positivas limitando su función creadora en aras de evitar la arbitrariedad judicial.”

[2] Ibídem. El autor se refiere a las polémicas teóricas sobre el significado y alcance de los principios como (i) la Polémica Kelsen-Esser; (ii) la Polémica Hart-Dworkin; y (iii) la Polémica Dworkin Alexy.

[3] L.80/1993, art. 23.

[4] Rodríguez Tamayo, Mauricio Fernando. Los contratos estatales en Colombia. Bogotá, D.C.: Tirant lo Blanch, 2022, p. 32.

[5] C. Const., Sent. C-815, ago. 2/2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil.  “El derecho a la igualdad de oportunidades, aplicado en la contratación de la administración pública, como en el caso del contrato de concesión, se plasma en el derecho a la libre concurrencia u oposición, por virtud del cual, se garantiza la facultad de participar en el trámite concursal a todos los posibles proponentes que tengan la real posibilidad de ofrecer lo que demanda la administración.”

[6] Es muy importante tener en cuenta que la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) puede investigar y sancionar conductas por objeto y por efecto. Sin entrar a profundizar en estos conceptos, para efectos de este artículo, puede decirse que la SIC podría eventualmente considerar que el Régimen de Protección de la Competencia se ha vulnerado incluso si el competidor que se ha valido de la ventaja artificial no resulta adjudicatario.

[7] Rodríguez Tamayo, Mauricio Fernando. Los contratos estatales en Colombia. Bogotá, D.C.: Tirant lo Blanch, 2022, p. 73.

[8] Res. 82510/2020, Superintendencia de Industria y Comercio (SIC): “El comportamiento analizado es tan irregular como si en un proceso judicial luego de que las partes rindieran sus alegaciones finales, en forma clandestina un juez le solicitara a alguna de ellas un concepto para fundamentar la sentencia que en derecho le corresponde proferir. En igual sentido, en un escenario de igualdad, objetividad y transparencia, principios que están llamados a regir la contratación pública, no es posible concebir que un competidor, en forma oculta y al margen de sus rivales, por solicitud de quien realizará la adjudicación, estructure y elabore un concepto para soportar precisamente su escogencia.”

[9] C.E., Sec. Tercera Sub. C, Sent. 76001-23-31-000-2000-00785-01 (31915), dic.3/2015. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

[10] Res. 40103/2017, Superintendencia de Industria y Comercio (SIC).

[11] Res. 82510/2020, Superintendencia de Industria y Comercio (SIC): “En últimas, principios como la igualdad y la selección objetiva en los que se basa la contratación estatal en Colombia encuentran fundamento en consideraciones de libertad de competencia económica, en la medida en que se apoyan en la libertad de acceso para los proponentes, en la transparencia en materia de requisitos y condiciones, y en la existencia de una sana rivalidad que conduzca a la formulación de la mejor oferta para las entidades contratantes. De ahí la importancia de su consideración y análisis al momento de evaluar conductas anticompetitivas en el marco de procesos de contratación estatal.”

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