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El Estado colombiano adquiere bienes y servicios para el cumplimiento de sus fines y funciones, a través de la contratación estatal, que tiene como principio rector la prevalencia del interés general sobre los intereses particulares o individuales. Para ello, los procesos de selección son guiados entre otros, por el principio de la selección objetiva que consiste en escoger la oferta que sea más favorable para el Estado desde un punto de vista objetivo, sin que en esa escogencia influyan factores o motivaciones subjetivas.

• ¿Qué criterios se utilizan para seleccionar la mejor propuesta?

Algunos de los criterios que son utilizados en los procesos de selección estatal, para escoger la mejor propuesta de forma objetiva son:

– En primer lugar, se establecen requisitos habilitantes para participar en el respectivo proceso de selección, como: capacidad jurídica del proponente, experiencia, capacidad financiera y de organización.

– Se analiza la favorabilidad de la oferta desde el punto de vista técnico y económico.

– En el caso en la que la entidad contratante planee adquirir bienes y servicios de características uniformes, es determinante el menor precio de la oferta.

– En los procesos de selección de consultores, se analiza la experiencia específica y la composición del equipo de trabajo. 

Estos criterios son establecidos en los pliegos de condiciones que rigen el proceso de selección específico. De esta forma, se le da transparencia al proceso de selección, y se establecen con claridad y de forma previa a la evaluación, los criterios que se  valorarán para seleccionar al mejor proponente. Así entonces, por un lado, los interesados en el proceso de selección conocen los criterios que serán tenidos en cuenta por la entidad, y, por el otro, las entidades del Estado y, en particular los funcionarios de las entidades, escogen la oferta más favorable de forma objetiva, según los pliegos de condiciones de cada proceso.

• Colusión en los procesos de selección estatal

La selección objetiva de la propuesta más favorable para la entidad, en muchas ocasiones es entorpecida a causa de los acuerdos anticompetitivos entre los proponentes de los procesos de selección. Estos acuerdos son llamados acuerdos colusorios y algunos ejemplos son:

– Presentar ofertas coordinadas con el fin de resultar beneficiados.

– Abstenerse de presentar oferta con el fin de que a otro de los proponentes le sea adjudicado el contrato, a cambio de una contraprestación.

– Repartirse los procesos de selección, para evitar la competencia y resultar beneficiados.

– Asignarse el mercado, para evitar la competencia y resultar beneficiados.

Las personas que participan en procesos de selección estatal deben tomar en cuenta estas modalidades de colusión para evitar incurrir en estas conductas que pueden acarrear cuantiosas sanciones de hasta cien mil salarios mínimos legales vigentes (100.000 s.m.l.v.) tratándose de personas jurídicas.

En Colombia, un acuerdo contrario a la competencia puede tener por objeto la colusión en los procesos de selección, y puede tener como efecto la distribución de los procesos de selección o la fijación de los términos de las propuestas. Así entonces, la autoridad de competencia puede sancionar el acuerdo entre proponentes en los procesos de selección públicos, aun cuando no se haya materializado en la adjudicación de un proceso de selección y en consecuencia la suscripción de un contrato. En otros términos, según la doctrina actual, es sancionable el mero acuerdo en procesos de selección públicos, independientemente de que se hayan ocasionado o no perjuicios negativos en el mercado. Por lo anterior, la sanción de la colusión no exige que la autoridad pruebe los efectos negativos de la conducta en el respectivo proceso de selección, pues basta con probar la existencia del acuerdo.

• ¿Qué autoridades reprochan los acuerdos anticompetitivos en los procesos de selección?

La colusión puede ser reprochada por la Superintendencia de Industria y Comercio, respecto de las normas de protección de la libre competencia económica; y por la Fiscalía General de la Nación, respecto de las normas penales. Esos reproches son independientes pues tienen naturalezas y tutelan bienes jurídicos distintos, y cada una de las autoridades aplica procedimientos diferentes. Por lo anterior, la responsabilidad en materia de prácticas restrictivas de la libre competencia económica ante la Superintendencia de Industria y Comercio, no implica que necesariamente deba existir responsabilidad penal ante la Fiscalía General de la Nación, y viceversa.  En cualquier caso, es importante tener en cuenta que, en ejercicio del principio de colaboración armónica entre las ramas del poder público, estas autoridades pueden compartir información sobre las investigaciones que adelanten.

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